de dupe van de angst van een ander - Ontslag na weigeren PCR test (Hoger Beroep)
Het is 16 november 2022 half twee ‘s middags. Tegenover drie rechters in de meervoudige kamer van het gerechtshof in Arnhem, zitten kinderopvang Dons aan de ene kant en ontslagen medewerkster Nienke met haar advocaat aan de andere. Ze werd ontslagen omdat ze weigerde de PCR test te ondergaan. Dit is een hoger beroepszaak die in eerste aanleg diende in Amsterdam waar ze verloor. De zaak in beroep werd naar Arnhem doorverwezen.
De onaantastbaarheid van het lichaam staat in de grondwet artikel 11. Lichamelijke zelfbeschikking is een belangrijk recht, want als de overheid of je werkgever dwingend kan bepalen wat er met jouw lichaam gebeurt, wat betekenen andere rechten dan nog? De overheid stelde de PCR test niet verplicht. Ondergaan van zo’n test kon dus ook niet zomaar een voorwaarde zijn om je baan te mogen houden, zou je zeggen. Het waren de steeds veranderende gedragsaanwijzingen vanuit Den Haag samen met instructies uit de branche organisatie die maakten dat kinderopvang Dons toch besloot Nienke te ontslaan.
update dd 12 december 2022, de Rechter vonnist veel eerder dan verwacht en stelt Nienke in het ongelijk.
Met Potkaars vroeg ik toestemming om deze zaak te filmen. Wat nog niet eerder is gebeurd; ik kreeg alleen toestemming om de opening van de zitting en de eerste termijn van de partij van Nienke te filmen. Een vreemde beperking, te meer omdat het in deze zaak gaat over een ontslaggrond in arbeidsrecht. Wat is er in dit geval belangrijker dan persvrijheid en transparantie dan?
In de opnamen hieronder vertelt de voorzitter eerst in samenvatting wat er voorafging. Daarna wordt de pleitnota voorgelezen door de advocaat van Nienke.
Wat daarna gebeurde heb ik meegeschreven, dit verslag is niet letterlijk en niet volledig:
Dons betoogde in haar pleidooi dat de relatie met Nienke sinds het begin in 2016 altijd goed is geweest, maar dat er geen alternatief was dan ontslag. Dons vertelt wat er gebeurde in de Coronatijd. Dat Nienke kritiek had op het beleid van de overheid en de aanpak van Dons kinderopvang. Ze uitte haar mening in een Email in juli 2021 en zei dat Dons bij bijwerkingen van het vaccin verantwoordelijkheid zou zijn jegens haar werknemers, omdat ze vaccinaties op zou dringen.
Dons betoogde dat iemand een eigen mening over maatregelen en de coronaproblematiek mag hebben maar dat het anders wordt als een werknemer instructies in de wind slaat en daarmee werkgever in een onmogelijke situatie positioneert. Op zo’n moment prevaleert, aldus Dons, het bedrijfsbelang boven het individueel belang.
Nienke kreeg na een vakantieperiode -maar voor ze haar werk hervatte- [red. corona achtige] klachten en wilde niet testen. Hoewel dit dus geen invloed had op de medewerkers of op de groep, werden kinderen en collega’s hierdoor toch negatief beïnvloed door Nienke, aldus Dons.
Nienke vroeg Dons in die tijd om de deugdelijkheid van de PCR test te onderbouwen en zei dat corona niet schadelijk is voor kinderen, waarmee ze de instructies van Dons miskent. Daarna werd het dienstverband afgewikkeld.
Maar PCR was een algemeen gebruikt middel, aldus Dons. Dons mocht dus de grondrechten van medewerker beperken. De opvang heeft een cruciale rol gespeeld om de economie draaiende te houden. We hebben het niet over een kantoorbaan. Dons kon zich niet permitteren dat Nienke dit in de toekomst weer zou doen.
Dons is zo’n twintig minuten aan het woord geweest. De rechter vraagt nadat de 1e termijn van Dons is afgelopen aan Nienke: “hoe gaat het nu met u?”
Nienke is verdrietig. Huilt. Neemt een slokje water
Rechter zegt ik zal beginnen met wat praktische vragen, misschien helpt het om u uit de emotie te tillen.
Rechter: U was 10uur per week, 2*5, op maandag en dinsdag ingeroosterd?
Ja
Rechter: u was docent, hoe vulde u die uren in?
Liedjes zingen, eten en drinken op de groep, verhalen vertellen, buiten gitaar spelen op het plein
Rechter: hoe groot waren die groepen?
Maximaal 20 kinderen, de jongere kinderen
Rechter: u heeft een tijd lang wel getest?
In het begin deed ik zeven keer een pcr test. Mijn verantwoordelijkheidsgevoel is heel groot, maar het voelt niet goed. Ik heb siliconen implantaten gehad en ben veertien jaar lang ziek van geweest. Ik heb ze laten verwijderen en binnen een week voelde ik me beter. Ik denk ‘hoe kan het dat een dokter mij vertelt dat ik siliconen kan dragen dat ik ze altijd kan houden en dat het goed is en niet schadelijk, maar dat ik er toch veertien jaar lang er best ziek van geweest ben?’ Mijn vertrouwen in de medische wetenschap heeft een deuk gekregen. Ik ging de operatie aan, ik heb mijn borsten laten verwijderen. Dat was in december 2020. Ik voelde nu bij de PCR test bij mijzelf dat ik mijn grens moest gaan aangeven.
Rechter: Wanneer is dat bij u gekomen, dat u de beslissing nam om er niet meer er aan mee te werken?
Na die verwijder operatie voelde ik me steeds sterker worden. Als ik iets niet wil van mijn lijf, wil ik dat zelf beslissen. Niemand anders mag beslissen voor mijn lijf.
De rechter stelt vragen aan de werkgever/directrice van Dons.
Dons: we kregen van veel kanten instructies. Beslisbomen, routebeschrijving. Dat veranderde ook steeds. Een snottebellen beleid, daarna weer niet. We keken elkaar wel eens aan met ‘wat is er nu weer aan de hand, waarom verandert dit nu weer?’ En dan moesten we ouders weer inlichten en personeel. Het was gekkenwerk af en toe. We hebben geprobeerd in die wirwar het zo helder mogelijk te houden voor ouders en werknemers.
Rechter: En is uw uitgangspunt steeds geweest ‘adviezen van de overheid, die volgen we op?’ En adviezen van de branche, bent u daar ooit van afgeweken, of heeft u dat altijd als uitgangspunt genomen?
Ja als uitgangspunt. Maar we hebben dat vertaald omdat het een brei was van informatie.
Rechter: Die twee keer vijf uur die ze werkte per week, gaf dat acute bezettingsproblemen?
In de zomer viel dat mee. Het is vooral dat wij om de tekentafel moesten en moesten bedenken hoe het dan na de zomervakantie zou gaan
Omdat ze niet wilde testen bij klachten, wisten we niet of ze corona had (of niet) en daardoor moesten wij preventief families en collegas in quarantaine sturen. Dat heeft een enorme impact voor al die mensen. Omdat zij zich niet wilde laten testen. Als dit zo door blijft gaan in de toekomst, dat is geen houdbare situatie voor ons.
rechter; dat staat dus los van Nienke? Als een andere medewerker zou weigeren te testen dan zou een zelfde afweging worden gemaakt?
ja als een andere medewerker niet zou testen, zouden we die ook ontslaan. Ik wist niet hoe ik het voor elkaar moest krijgen. Ik wilde niet deze gezinnen in quarantaine blijven sturen.
De rechter zoekt na haar vragen naar een minnelijke oplossing [waarin partijen zelf een oplossing vinden, zonder tussenkomst van de rechter]. We schorsen, zodat beide partijen kunnen overleggen met hun advocaat. Na hervatting blijkt geen ruimte voor een minnelijke oplossing.
De rechter vraagt aan Nienke hoe haar huidige situatie is, hoe het nu gaat?
Ze heeft ander werk gevonden, maar haar spaargeld is er door dit doorheen. Ze heeft een dochter maar geen alimentatie.
Rechter: Waar is het u om te doen?
Dat ik gezien wordt, ik heb me alleen gevoeld. Dat ik niet zelf mocht beslissen over mijn lijf. Dat de consequentie daarvan is dat ik mijn baan kwijt raak.
Rechter: u wilt daar een stem aan geven?
Ja
Dan is er een tweede termijn, waarin beide partijen kunnen reageren op wat in eerste termijn is gezegd. Wat daarin vreemd op mij overkomt; Nienke wil er niet meer werken maar eist van de rechter dat het arbeidsverband wordt hersteld. [red. Ik kan me niet voorstellen dat een rechter dat in deze situatie oordeelt, ook niet als het ontslag onrechtmatig was. Er valt niet meer iets te herstellen].
Dons zegt dat ze heeft gehandeld volgens beleid van de kinderopvangbranche. Ik kan me niet voorstellen dat een rechter oordeelt dat dit argument legitimatie voor ontslag kan zijn.
Nienke zegt ‘wat ik naar vind dat ik de dupe ben van de angst van de ander. Daarom ben ik mijn baan kwijtgeraakt’.
Nu huilt de directrice van Dons ook. ‘Nu noem ik haar ook mevrouw Botma, maar ze was altijd gewoon Nienke voor ons’.
Rond 15.40 uur is de afronding van deze zitting, uitspraak30 januari 2023
Ik heb met Potkaars tientallen rechtszaken gezien en gefilmd in de corona tijd, ze staan hier online https://potkaars.nl/rechtszaken. Ze gingen vooral over het beleid vanuit Den Haag en de adviezen van het RIVM. In deze zaak zie je hoe het beleid vanuit Den Haag welwillende mensen tegen elkaar heeft opgezet, tot het punt dat ze beiden huilen van onmacht en verdriet voor de hoger beroepsrechter die moet oordelen over rechtmatigheid van een ontslag dat is ingegeven door een instructie vanuit een branche organisatie die aanzet tot overtreden van artikel 11 grondwet.
Het ging mis in Nederland door oneigenlijke inzet door de landelijke overheid van een PCR test die geen diagnose stellen kan.
Het ging mis in Nederland door branche organisaties die verder gingen dan kritiekloos overnemen van dat landelijk beleid. Ze deden er een schepje bovenop en droegen dat uit naar hun branche.
Het ging mis in Nederland toen werkgevers zoals Dons de instructie vanuit de branche organisatie overnamen en er een schepje bovenop deden door te kiezen voor het ontslaan van medewerkers.
De rechter kan met haar uitspraak niet goedmaken wat er allemaal misging in Nederland. Ze heeft de keuze het legitimiteit te geven, of om de beschikking van de kantonrechter in Amsterdam te vernietigen.
Rico, 18 november 2022